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DOSSIERS

Investir aux Émirats arabes unis : quelles considérations avoir à l’esprit pour les acteurs français et européens ?

par Rodolphe Pellerin
Avocat aux barreaux de Paris et de New York, Dechert Dubai

Du fait de leur stabilité politique et financière, les Émirats arabes unis (les « EAU » ou les « Émirats ») sont une cible particulièrement attractive pour les investisseurs étrangers. Ceci est d’autant plus vrai dans le contexte actuel de crise financière internationale qui a conduit à un ralentissement de l’économie mondiale et du « printemps arabe » qui a affecté la stabilité et la rentabilité de nombreuses économies du Moyen-Orient.

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Bien que la taille de son marché intérieur puisse représenter une faiblesse, les EAU sont néanmoins une zone de forte croissance qui bénéficie d’une position géographique stratégique. En effet, les EAU et notamment les Émirats de Dubaï et Abu Dhabi, constituent pour les multinationales européennes et américaines une plate-forme de choix pour leur rayonnement dans tout le Golfe, l’Asie et le Moyen-Orient. Dans ce contexte, de nombreuses sociétés françaises s’y sont implantées, avec succès, comme, par exemple, Carrefour ou Géant dans le domaine de la grande distribution, Renault ou AXA.

De nombreux autres atouts viennent contribuer également à l’attractivité des EAU, à savoir l’absence de fiscalité directe sur les personnes et les entreprises (à l’exception des banques, des compagnies pétrolières et des opérateurs télécom), de contrôle des changes et de contraintes en matière de rapatriement des capitaux, l’existence d’un secteur bancaire robuste et un réservoir significatif de main-d’œuvre expatriée.
Ainsi, d’après le rapport de la conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (Cnuced) sur les investissements étrangers 1, les EAU ont bénéficié en 2011 d’un influx de capitaux étrangers, représentant plus de 7,6 milliards de dollars, plaçant de ce fait les EAU au cinquième rang des économies émergentes dans cette catégorie.

D’une manière générale, le cadre législatif des EAU est favorable au développement d’une économie moderne, robuste et ouverte. Il existe néanmoins de nombreuses chausse-trapes pour les investisseurs étrangers voulant établir une présence aux EAU ou prendre une participation dans ou développer un partenariat avec des entreprises locales.
 
Limites juridiques à l’investissement étranger aux Émirats
 
En principe, un investisseur étranger ne peut (hors zones franches) détenir plus de 49 % du capital d’une entreprise locale. Ceci constitue bien sûr une difficulté de taille mais qui n’est pas rédhibitoire. Il en est de même de l’obligation de recourir à un agent de service local pour l’établissement de succursales et de bureaux de représentation de sociétés étrangères.

Cette règlementation oblige ainsi les entreprises désireuses de s’installer aux EAU et d’y exercer une activité à avoir recours à un partenaire local qui est citoyen des Émirats. Le choix de ce partenaire est donc crucial pour la bonne réussite de tout investissement aux Émirats. De ce fait, si l’investisseur souhaite avoir un partenaire actif et effectivement impliqué dans la marche de l’entreprise, il convient bien évidemment de se tourner vers un partenaire bénéficiant de bonnes relations au sein du gouvernement ou dans la communauté d’affaires locale. Qu’il s’agisse d’un partenaire actif ou d’un partenaire agissant uniquement comme prête-nom, l’investisseur étranger se doit donc de mettre en place en amont les protections juridiques nécessaires pour éviter toute pression future de la part du partenaire local. La pratique locale a ainsi développé toute une série d’arrangements contractuels permettant de limiter le risque que le partenaire local n’abuse de sa position d’actionnaire majoritaire, notamment lorsque l’investisseur étranger est le seul apporteur de capital ou de compétences (ce qui est généralement le cas).

L’objectif principal de ces arrangements contractuels est de s’assurer que l’intégralité des droits, que ce soit les droits de vote ou économiques, attachés aux actions détenues par le partenaire local reviennent à l’investisseur étranger. Par le jeux de plusieurs contrats (contrat de portage d’actions (nominee agreement), pacte d’actionnaires, convention de prêt, contrat de support et conseil technique,…), il est ainsi possible de réduire la part des bénéfices reçus par le partenaire local à un montant nominal, sachant que, en tout état de cause, il est permis par le droit local et la pratique de stipuler dans les statuts d’une société émirienne que la part des profits nets revenant au partenaire local sera réduite à 20 % voire à 10 % dans certains cas (après déduction pour réserves légales). Il est également possible, grâce à de tels contrats, de neutraliser au profit de l’investisseur étranger, les droits de vote dont bénéficierait normalement le partenaire local. L’ensemble des ces arrangements peut enfin être sécurisé par la mise en place de promesses de nantissement portant sur les actions détenues par l’actionnaire local qui, bien que non enregistrable auprès des autorités locales, aide à renforcer les droits contractuellement consentis à l’in­vestisseur étranger.

L’intégralité de ces arrangements contractuels doit faire l’objet d’une attention toute particulière afin de préempter les questions relatives à leur légalité et leur force exécutoire. Le choix du droit applicable à ces conventions ainsi que la juridiction compétente pour trancher les conflits relatifs à ces arrangements est ainsi d’une importance vitale. Il est généralement préférable de prévoir que ces conventions seront régies par un droit « neutre », tel que le droit anglais ou français. Nous y reviendrons plus en détail.
À noter enfin que la presse locale a récemment relayé le fait que les instances dirigeantes des EAU étudient depuis plusieurs mois un projet de loi qui permettrait d’établir des sociétés détenues majoritairement (voire même en intégralité) par des investisseurs étrangers. Une telle ouverture du marché serait probablement limitée, tout du moins dans un premier temps, à certains secteurs phare pour l’économie émirienne. Il s’agirait là d’une évolution bienvenue par les acteurs étrangers voulant s’implanter aux EAU qui contribuerait certainement à l’accélération de la croissance de l’économie émirienne.
 
Structures islamiques
 
Certains domaines ne sont pas ouverts aux investissements étrangers du fait de leur importance jugée par les autorités locales comme vitale pour l’économie ou la sécurité nationale des Émirats. Il s’agit, par exemple, du secteur de la défense ou de certaines activités liées aux hydrocarbures ou télécommunications. Il est cependant possible de mettre en place des structures juridiques (particulièrement prisées par les sociétés d’investissement actives dans le private equity) permettant de bénéficier de façon indirecte des profits générés par ces activités par le biais de contrats d’investissement.

Par exemple, le Moudarabah est un contrat de droit islamique reconnu par la jurisprudence ou la Sharia’ah qui offre une structure reconnue et souvent utilisée par les investisseurs dans de telles circonstances. Il s’agit d’un contrat entre le propriétaire du capital (désigné rabb-al-mal) et l’entrepreneur utilisateur de ce capital, appelé moudarib. Dans le cadre de ce contrat, le profit est réparti entre les deux parties en fonction d’un ratio prédéfini au moment de la signature du contrat. Comme la perte financière incombe au propriétaire du capital, ce type d’arrangement requiert une grande confiance dans la capacité du « moudarib » d’utiliser le capital à bon escient. Dans ce cadre, l’apporteur de fonds peut imposer certaines conditions et restrictions relatives à l’utilisation des capitaux (telles que celles généralement stipulées dans une convention de prêt), comme par exemple, des conditions relatives à la gestion du projet, le type d’activités à ne pas entreprendre ou certains ratios financiers devant être respectés par l’entrepreneur.
 
Un régime dérogatoire : les zones franches
 
Il convient également de noter que de nombreuses zones franches ont été créées par les gouvernements des divers Émirats, notamment l’émirat de Dubaï, en vue de promouvoir certaines activités et d’attirer les investissements provenant de l’étranger.

Par exception à la règle, le capital social des sociétés établies dans ces zones franches peut être détenu dans son intégralité par des investisseurs étrangers. Les zones franches les plus attractives pour les investisseurs étrangers sont, en fonction de l’activité désirée, les suivantes : 
– le Dubai International Financial Center (DIFC). Il s’agit d’un pôle intégré qui est dédié aux activités financières, telles que la banque de conseil et d’investissement, la gestion de portefeuille ou le courtage en valeurs mobilières. Les plus grandes banques internationales telles que Goldman Sachs, Crédit Suisse, Deutsche Bank ou Natexis, ont établi une présence conséquente dans cette zone franche. Forte de son succès depuis son inauguration en 2004, l’ambition du DIFC est d’offrir une plateforme financière de stature internationale située entre l’Asie et l’Europe. Sur le plan juridique, le DIFC dispose d’un corpus complet de règles indépendantes largement inspiré par le droit anglais et les principes de « common law » – il s’agit véritablement d’une juridiction à part entière dont l’existence est reconnue par la loi. A titre purement anecdotique, les règles du DIFC ont été en large partie rédigées par et continuent d’évoluer en étroite consultation avec les nombreux cabinets d’avocats internationaux présents dans le DIFC et de ce fait, correspondent bien aux attentes de la clientèle internationale établie dans le DIFC.

Les sociétés souhaitant offrir des services financiers réglementés au sein du DIFC doivent obtenir un agrément de l’autorité des marchés financiers du DIFC, le Dubai Financial Services Authority (le DFSA). Cette autorité de marché est en grande partie inspirée du Financial Services Authority anglais. Par ailleurs, le DIFC dispose d’une bourse de valeurs, le Nasdaq Dubai. Il s’agit d’une bourse moderne avec un système de cotation électronique utilisant la plateforme de cotation développée par sa maison mère aux États-Unis, le Nasdaq. Les sociétés souhaitant émettre des valeurs mobilières (que ce soit des actions ou des obligations telles que les « sukuks », ou certificats d’investissement de droit islamique) sur cette bourse doivent préparer un prospectus et obtenir un visa délivré par le DFSA. Les sociétés cotées au Nasdaq Dubaï sont soumises à une obligation d’information périodique (y compris la préparation et publication de comptes en conformité avec les normes IFRS). Enfin, le DIFC dispose d’un système judiciaire indépendant présidé par des juges étrangers, principalement formés dans les pays de « common law », tel que l’Angleterre, les États-Unis ou l’Australie. Les règles de procédure applicables au sein de ces tribunaux sont similaires à celles appliquées par les tribunaux anglais et en conséquence, permettent que les procédures soient efficaces, transparentes et équitables pour les justiciables y ayant recours. Contrairement aux tribunaux locaux établis en dehors du DIFC, la langue de travail de la cour du DIFC est l’anglais et les avocats internationaux sont autorisés à plaider devant cette juridiction (contrairement aux tribunaux locaux, hors zone franche, ou seuls les avocats citoyens des EAU sont autorisés à plaider).
– La zone franche de Jebel Ali ou le Jebel Ali Free Zone (JAFZA). Cette dernière est située dans le port commercial de Jebel Ali dans l’Emirat de Dubaï et regroupe les importateurs et exportateurs de marchandises. À l’heure actuelle, plus de 6 500 sociétés sont établies dans cette zone franche.
– La zone franche du Dubai Multi Commodities Center (DMCC) qui regroupe les activités de négoce sur les matières premières, telles que le pétrole ou les pierres et métaux précieux.
– Tecom qui est un pôle d’activité dans le domaine des medias et télécommunications. La plupart des sociétés de production et media actives au Moyen-Orient sont établies dans cette zone franche. Le Tecom regroupe plus de 4 500 sociétés.
Il existe également d’autres zones franches moins connues, spécialisées dans des domaines variés tels que l’éducation, internet, etc. Du fait de la multiplicité de ces zones et des règles qui leur sont applicables, le choix d’une zone franche doit faire l’objet d’une analyse détaillée en fonction des besoins précis de l’investisseur.
Les sociétés établies dans les zones franches ne peuvent en principe, et sauf autorisation spéciale des autorités, offrir leurs services sur le territoire des Émirats en dehors de la zone franche dans laquelle elles sont établies.

Il convient de noter que les coûts d’établissement initiaux et périodiques dans les zones franches peuvent être plus importants que pour les sociétés établies sur le territoire des Émirats (hors zone franche), du fait notamment de l’obligation de conserver des bureaux au sein de la zone en question (les loyers pour des bureaux situés dans le DIFC sont comparables aux loyers de New York, Paris ou Londres). Toutefois, les sociétés établies dans les zones franches bénéficient d’une totale exemption d’impôt sur les sociétés (qui dans le cas des sociétés établies dans le DIFC est garantie pour une période de cinquante ans à compter de leur date d’incorporation par un décret émis par l’émir de Dubaï).
 
Forme juridique et licence d’exploitation
 
Largement inspiré du droit égyptien (qui a été inspiré, à son tour, par le Code de commerce français), les formes sociétales disponibles aux Émirats seront familières aux investisseurs français, telle par exemple la société anonyme.
La Limited Liability Company (qui se rapproche de la société à responsabilité limitée) est la forme de société préférée par les investisseurs étrangers. Bien que celle-ci ne puisse pas faire appel public à l’épargne (qui est réservé aux sociétés anonymes ou Joint Stock Companies), elle offre une structure de direction relativement souple (l’investisseur étranger pouvant, si cela est permis par les statuts, nommer l’ensemble des administrateurs ainsi que le gérant) et un certain degré de protection des actionnaires minoritaires (notamment par le biais d’un droit de préemption en faveur de tous les actionnaires en cas de vente d’actions ou un droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation de capital). Ce type de société est relativement facile à former (généralement en quelques semaines). Son capital social minimum est de 300 000 dirhams, soit l’équivalent de EUR 55 000 (et par dérogation aux règles fédérales, 150 000 dirhams à Dubaï, soit EUR 27 500) divisé en actions d’une valeur de 1 000 dirhams chacune. Les statuts, ainsi que les autres documents constitutifs de la société, doivent être établis en Arabe (avec une traduction en Anglais pour le bénéfice de l’investisseur étranger) et doivent être signés en personne ou par le biais d’un représentant habilité à cette fin par tous les actionnaires devant un notaire assermenté par le gouvernement fédéral émirien. 

Afin de pouvoir offrir des services ou marchandises sur le territoire des Émirats, les sociétés doivent obtenir une licence d’exploitation émise par le ministère du commerce (pour les sociétés hors zone franche) ou par l’autorité responsable de la zone franche dans laquelle la société est établie. Cette licence doit être renouvelée annuellement après acquittement des frais d’enregistrement dont le montant est fixé par décret.
Une considération importante – droit applicable et attribution de juridiction. Les parties ont généralement la liberté de stipuler le droit applicable à leurs relations contractuelles et les tribunaux compétents en cas de litige, sauf dans certaines circonstances ou, par exemple, le gouvernement est l’un des cocontractants (par exemple, si une concession a été consentie par le gouvernement).
Bien que les documents constitutifs d’une société établie aux EAU sont nécessairement régis par le droit émirien, il est possible de prévoir un autre droit applicable aux contrats entre l’investisseur étranger et son partenaire local. Les cocontractants étrangers sont bien avisés d’insister sur l’application d’un droit « neutre », tel que le droit anglais ou le droit du DIFC. Par ailleurs, il est ainsi préférable d’attribuer compétence à des tribunaux situés en dehors des Émirats ou situés dans une zone franche telle que le DIFC. Suite à un protocole d’accord signé en octobre 2011 avec le gouvernement de Dubaï, les tribunaux du DIFC peuvent entendre des différends impliquant des parties situées en dehors de cette zone franche même dans des circonstances ou il n’y a pas de lien de rattachement direct avec le DIFC, à condition bien entendu que les parties se soient mises d’accord sur cette attribution exclusive de juridiction. Les décisions des tribunaux du DIFC sont automatiquement exécutoires à Dubaï (sans possibilité de remise en cause par les tribunaux locaux, sauf sur des fondements limités, telle une erreur manifeste de droit ou de fait).
En conclusion, il est déterminant pour l’investisseur étranger de bien comprendre en amont les risques liés aux investissements dans les Émirats et de mettre en place une structure appropriée en vue de préserver ses intérêts. À cet égard, l’aide d’un professionnel rompu à ce type de problématiques peut permettre d’éviter des erreurs potentiellement dommageables durant la vie de l’investissement.
 
1.Rapport sur l’investissement dans le monde 2012. Vers une nouvelle génération de politiques de l’investissement (http://unctad.org/sections/dite_dir/docs/wir12_fs_ae_en.pdf)
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